5 anni fa
Accordi di ristrutturazione del debito: consigli pratici
Dopo aver analizzato caratteristiche e formalità, da un lato, ed effetti protettivi, dall'altro, degli accordi di ristrutturazione del debito, facciamo una pausa dalle spiegazioni tecniche e giuridiche e affrontiamo la ristrutturazione sul piano pratico, individuando alcuni aspetti basilari che consentano all’imprenditore di affrontare la preparazione dell’accordo di ristrutturazione in modo proficuo ed efficiente. Ricordiamo che si tratta di una procedura alternativa al fallimento potenzialmente agile e proficua per creditori e imprenditore ma che richiede estrema dedizione, cura e attenzione nella sua realizzazione, da parte sia dei professionisti incaricati che dell’imprenditore. Non c’è tempo da perdere Abbiamo visto che nella domanda di concordato con riserva e in quella che potremmo chiamare “ristrutturazione con effetti anticipati”, il tribunale impone dei termini da rispettare per la presentazione dell’accordo: il mancato rispetto dei medesimi può determinare l’inammissibilità della domanda. Il termine di 60, 90, 120 e perfino 180 giorni a disposizione, che possono sembrare molti, diventano pochi in breve tempo a causa dei molteplici e complessi incombenti da compiere e dei numerosi soggetti coinvolti nell’operazione. Si pensi a tutti i creditori da contattare e da convincere, agli accordi (spesso diversi tra di loro) da far sottoscrivere probabilmente davanti a un notaio (per i dettagli rimando a un precedente post), al consulente che fornisce supporto giuridico, ai consulenti coinvolti nella redazione del piano, all’esperto che dovrà asseverare il piano ovviamente dopo aver preso coscienza e conoscenza della struttura dell’impresa. I rinvii da una settimana all’altra sono continui e se si pensa che in 120 giorni le settimane sono 17 e i giorni lavorativi 85, è facile capire come il tempo possa sfuggire di mano. E ciò vale a maggior ragione se si pensa che i soggetti coinvolti in un accordo di ristrutturazione hanno anche altro da fare: senza menzionare i consulenti che hanno (ovviamente) anche altri clienti da seguire, pensiamo ai creditori da contattare, che devono gestire la propria attività e raramente comprendono subito il significato e la portata di un accordo di ristrutturazione, nonché all’imprenditore stesso che intende ristrutturare ma che deve, nel frattempo, continuare a guidare la sua attività, che forse rallenta ma certo non si arresta. Avviare il progetto prima di presentare la domanda di concordato con riserva Ecco perché, a mio avviso, ben prima di presentare la domanda di concordato con riserva, l’imprenditore dovrebbe già aver avviato il proprio progetto, conoscendo esattamente i passi che dovrà compiere e le tempistiche da rispettare, essendosi quindi ampiamente confrontato con i propri consulenti e avendo iniziato in via informale qualche consultazione con i suoi creditori più importanti. Voglio peraltro far notare che anche quell’imprenditore (tra i pochissimi) che decida di non ricorrere alla tutela preventiva ma si avvii a presentare direttamente la domanda di omologa dell’accordo di ristrutturazione, mentre dà vita al proprio progetto, non avrà forse la spada di Damocle del termine imposto dal tribunale, ma ugualmente non può permettersi di far passare troppo tempo: se ha in mente di ristrutturare l’impresa vuol dire che è in crisi e che quindi, prima o poi, i creditori smetteranno di tollerare i mancati pagamenti o i ritardi e inizieranno a distoglierlo dal suo progetto con solleciti e richieste di spiegazioni e promesse di pagamento. E a quel punto, l'informazione verbale o scritta che è in corso un tentativo di ristrutturazione e che saranno ricontattati a breve li tranquillizzerà per una o due settimane, ma non di più. L’organizzazione e l’attribuzione delle mansioni all’imprenditore e ai collaboratori E’ essenziale impostare la realizzazione del progetto di ristrutturazione fin da subito, così da individuare il percorso logico e consequenziale da seguire e quindi i singoli passaggi da raggiungere e superare. Ogni soggetto coinvolto deve avere ben chiara l’attività di sua competenza e i tempi entro i quali dovrà realizzarla. Si pensi, ad esempio alla: ideazione (prima ancora della redazione del piano), che presuppone una forte collaborazione tra imprenditore e esperti al fine di analizzare e approfondire le caratteristiche dell’impresa e le esigenze specifiche;redazione della documentazione più prettamente societaria (relazione aggiornata, stima delle attività, elenco dei creditori) che spetterà all’imprenditore, ai suoi dipendenti amministrativi e contabili;asseverazione/relazione del professionista che non dovrà intervenire solo quando tutto sia predisposto ma che dovrà collaborare fin dall’inizio così da conoscere i meccanismi che hanno condotto a quel determinato progetto di ristrutturazione per poterlo asseverare in maniera consapevole. La scelta dei professionisti Gli esperti in materia di procedure concorsuali sono numerosi. La scelta dell’imprenditore non deve cadere su un professionista solo perché notoriamente qualificato ma deve tenere conto anche di altri elementi, quali la cura e l’attenzione con le quali egli potrà realmente svolgere l’incarico. L’imprenditore deve nutrire la massima fiducia e stima nei propri professionisti e non sentirsi mai disorientato o non supportato nelle proprie richieste di chiarimenti e consigli o non ascoltato nei propri suggerimenti. Un team compatto, consapevole, competente (ognuno nella propria materia) e accurato può davvero rappresentare la chiave per la realizzazione di un accordo di ristrutturazione del debito e quindi di salvataggio dell’impresa anche se ambizioso e complesso. A questo proposito, la task force scelta per la preparazione e gestione della ristrutturazione del debito dovrebbe comprendere, oltre all’imprenditore stesso, anche un avvocato e un commercialista nonché alcune altre figure vicine all’imprenditore e consapevoli del tipo di attività svolta, in grado cioè di supportarlo e comprenderlo negli aspetti più tecnici. Un ingegnere con competenze gestionali ad esempio (eventualmente già presente tra i dipendenti dell’imprenditore) potrebbe rappresentare un validissimo supporto. Il tempo che i soggetti coinvolti nella ristrutturazione del debito dovranno dedicare all’imprenditore potrebbe variare a seconda delle dimensioni dell’impresa o della complessità del piano di ristrutturazione, ma è probabile che si tratterà di una collaborazione costante e continua. L’avvocato e il commercialista dovranno essere puntuali, rispettosi delle tempistiche pattuite, facilmente reperibili e sempre al corrente delle caratteristiche dell’iniziativa e dei passi che vengono compiuti. I rapporti con i creditori La proposta di accordo di ristrutturazione del debito con i creditori non per forza deve essere avanzata dall’imprenditore stesso, talvolta troppo coinvolto o troppo noto o troppo amico (nel senso buono della parola) o viceversa troppo malvisto. Potrebbe essere utile avere un filtro, estraneo all’impresa/società, che senza alcun coinvolgimento emotivo saprà trovare gli argomenti tecnici più opportuni per convincere il ceto creditorio sull’opportunità di aderire alla proposta di ristrutturazione del debito anziché scontrarsi con un fallimento dal quale i creditori (soprattutto se fornitori chirografari) otterranno quasi nulla.Altre volte, invece, con alcuni specifici creditori, la sensibilità dell’imprenditore e la stima e la considerazione che si è meritato durante gli anni di attività ne fanno il soggetto più qualificato per presentare e proporre e spiegare il tentativo di ristrutturazione in corso. Sarà fondamentale dedicare molto tempo all’attività di contatto e spiegazione con i creditori, i quali molto spesso non conoscono le caratteristiche giuridiche della proposta formulata (in tanti riconducono al “concordato” ogni proposta alternativa al fallimento): trasparenza, pazienza, chiarezza nell’esposizione dei vantaggi e dei rischi della proposta formulata saranno elementi vincenti affinché si possano convincere creditori rappresentanti la percentuale del 60%. Ciò, nella consapevolezza che alcuni creditori – le banche ad esempio – hanno spesso tempi lunghissimi per pervenire a una delibera e che altri ancora (enti statali o rappresentanze sindacali) richiedono un approccio del tutto peculiare. Solo un professionista abituato a trattare accordi stragiudiziali non incorrerà nel facile errore di tentare di convincere ad aderire alla proposta visto che “ormai quasi tutti hanno aderito”: ricordiamo infatti che la legge prevede un trattamento vantaggioso per i creditori non aderenti con il che un creditore che conosca la materia potrebbe essere invogliato a non aderire se messo di fronte alla prospettiva di essere uno dei pochi estranei all’accordo. *** Come si può capire da questo e dai post precedenti, gli accordi di ristrutturazione del debito mostrano aspetti estremamente delicati che richiedono una grande attenzione e competenza, non solo teoriche ma anche pratiche: nel prossimo post affronteremo il problema del supporto finanziario dell’imprenditore/società che si avvii a una ristrutturazione del debito.
5 anni fa
Ristrutturazione del debito: le protezioni per l’imprenditore
Con il post “Ristrutturazione del debito: occasione di salvataggio dell’impresa” abbiamo descritto gli accordi di ristrutturazione del debito individuandone le caratteristiche principali. In questo articolo, approfondendo l’argomento, indicheremo le tutele che si accompagnano alla richiesta di ristrutturazione del debito e le modalità per ottenerle. Quali sono le tutele che accompagnano la ristrutturazione del debito? Dalla data di pubblicazione nel registro delle imprese dell’avvenuto deposito in tribunale della domanda di omologazione o del ricorso per concordato con riserva o della dichiarazione che sono in corso le trattative (su cui infra) iniziano alcune importanti tutele per l’imprenditore in crisi: Dalla data di pubblicazione nel registro delle imprese dell’avvenuto deposito in tribunale della domanda di omologazione o del ricorso per concordato con riserva o della dichiarazione che sono in corso le trattative (su cui infra) iniziano alcune importanti tutele per l’imprenditore in crisi: 1. i creditori per titolo o causa anteriore non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore: questo vuol dire che durante la ristrutturazione nessun creditore può aggredire con pignoramenti o sequestri conservativi il patrimonio del debitore e le procedure esecutive già iniziate vengono sospese (art. 182 bis 3° comma l.fall.); 2. non possono essere acquisiti titoli di prelazione se non concordati: il creditore non può iscrivere un’ipoteca sul patrimonio del debitore a meno che non sia frutto di un accordo con il debitore (art. 182 bis 3° comma l.fall.) 3. non trovano applicazione gli artt. 2446 2° e 3° co., 2447, 2482 bis commi 4°, 5° e 6° e 2482 ter codice civile (art. 182sexies l.fall.): questo vuole dire che a. non vi è obbligo di ridurre il capitale in proporzione alle perdite quando risulta che le perdite hanno eroso il capitale per oltre un terzo; b. non vi è obbligo di ridurre il capitale sceso al di sotto del minimo per colpa delle perdite e contestualmente aumentarlo fino al minimo legale; 4. non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale secondo gli artt. 2484 n. 4 e 2545 duodecies codice civile (art. 182 sexies l.fall.); 5. il debitore può compiere atti di ordinaria amministrazione e i crediti di terzi sorti per effetto di atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili (art. 161 7° co. l.fall.), ossia debbono essere pagati con preferenza rispetto a tutti gli altri; 6. non sono soggetti a revocatoria fallimentare gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere con creditori aderenti all’accordo in esecuzione di un accordo di ristrutturazione poi omologato (art. 67, 3° co. lett. e) l.fall.). Quando può essere presentata la domanda al tribunale? Il debitore può rivolgersi al tribunale in vista di un accordo di ristrutturazione dei debiti in tre modi diversi: a) la via più immediata (e anche la meno seguita) riguarda l’imprenditore che è riuscito a pervenire a un accordo di ristrutturazione con i creditori senza la necessità di chiedere preventiva “protezione” al tribunale (su cui infra) nel corso delle trattative: egli deve quindi depositare al tribunale competente la domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione già concluso con i creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti (e sulla forma di questo accordo rimando al precedente post) unitamente alla seguente documentazione: i) relazione aggiornata su situazione patrimoniale, finanziaria e economica dell’impresa; ii) stima delle attività e elenco nominativo dei creditori con i rispettivi crediti; iii) elenco dei titolari di diritti sui beni dell’imprenditore; iv) valore dei beni e creditori dei soci illimitatamente responsabili; v) piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta; vi) relazione di un professionista, munito di determinati requisiti, sulla veridicità dei dati aziendali e sull’attuabilità dell’accordo con particolare riferimento alla possibilità di soddisfare integralmente i creditori estranei entro 120 giorni dall’omologazione per i crediti già scaduti e entro 120 giorni dalla scadenza per i crediti non scaduti alla data dell’omologazione. b) cd. concordato in bianco o con riserva (art. 161 6° co. l.fall.): l’imprenditore può presentare al tribunale una domanda con l’indicazione dei suoi creditori e allegando i bilanci degli ultimi tre esercizi riservandosi di presentare o una proposta e piano di concordato preventivo con la documentazione richiesta dalla legge o, in alternativa, la domanda di omologa dell’accordo di ristrutturazione del debito. Il termine per la presentazione della domanda definitiva (concordato o ristrutturazione) è fissato dal tribunale tra sessanta e centoventi giorni (prorogabili per giustificati motivi di non oltre sessanta giorni). In altre parole, con questa prima opzione, si “avvisa” il tribunale che entro il termine concesso verrà presentata una domanda (concordato o ristrutturazione), pur non sapendo ancora quale sarà la scelta finale; c) se invece l’imprenditore è già sicuro di voler tentare la via della ristrutturazione del debito, può presentare (art. 182 bis 6° co.) al tribunale una domanda in relazione alla quale il tribunale fissa un’udienza e, all’esito delle verifiche della sussistenza dei presupposti, concederà un termine non superiore a sessanta giorni per depositare l’accordo di ristrutturazione del debito corredato di tutte le accettazioni e la relazione del professionista. La domanda al tribunale deve avere i seguenti documenti: i) relazione aggiornata su situazione patrimoniale, finanziaria e economica del’impresa; ii) stima delle attività e elenco nominativo dei creditori con i rispettivi crediti; iii) elenco dei titolari di diritti sui beni dell’imprenditore; iv) valore dei beni e creditori dei soci illimitatamente responsabili; v) proposta di accordo (ovviamente senza le accettazioni dei creditori); vi) certificazione dell’imprenditore che sono in corso trattative con creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento del credito; vii) dichiarazione di un professionista che abbia determinati requisiti che la proposta, se accettata, è idonea ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei all’accordo. Perché presentare una domanda “con riserva”? La possibilità che il legislatore offre all’imprenditore di “avvisare” il tribunale dell’intenzione di presentare un ricorso per concordato in bianco o di depositare un accordo di ristrutturazione del debito (cfr. precedenti ipotesi sub b) e c)) è estremamente utile perché permette all’imprenditore di godere delle tutele che accompagnano la domanda di ristrutturazione in via anticipata, ossia prima di aver concretizzato l’accordo con i creditori. In altre parole, la società in crisi ha la possibilità, in vista delle trattative o nel corso delle medesime, di anticipare la protezione che gli deriva dal chiedere l’omologa degli accordi di ristrutturazione del debito e domandare al tribunale di emettere un provvedimento che, per alcuni mesi, gli consente di trattare e tentare la ristrutturazione senza subire azioni esecutive e senza incorrere in responsabilità per non aver provveduto a ricostituire il capitale eroso o non aver disposto lo scioglimento della società per la perdita integrale del medesimo. Accertata l’utilità di un accordo di ristrutturazione e individuate forme e modalità per intraprendere questa strada, affronteremo nelle prossime settimane le disposizioni in tema di finanziamenti e forniremo alcuni consigli pratici frutto dell’esperienza maturata nelle trattative (anche nell’ambito di concordati stragiudiziali) con i creditori.
5 anni fa
Ristrutturazione del debito: occasione di salvataggio dell’impresa
Che cosa sono gli accordi di ristrutturazione del debito? L’art. 182bis disciplina una importante alternativa alla procedura di concordato, più agile, economica e flessibile, che prevede che l’imprenditore in crisi (e fallibile) possa tentare di concludere un accordo con i propri creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti (inteso come il passivo complessivo dell’impresa), assicurando agli altri che non aderiscono all’accordo il pagamento integrale di quanto loro dovuto. La ristrutturazione del debito ha lo scopo di salvare e conservare l’impresa attraverso la stipula di accordi e l’individuazione di strumenti e misure per risanarla. Si tratta di un accordo tra privati (debitore e ciascuno dei suoi creditori), che non contempla il coinvolgimento sin dall’inizio di un organo giudiziale (giudice o commissario) e che, soprattutto, non richiede alcun rispetto della parità di trattamento tra i creditori. L’imprenditore, in altre parole, deve contattare i creditori che detengano almeno il 60% del suo debito complessivo e trovare un accordo con essi che comporti la modifica delle condizioni del credito. I creditori che non sono disposti a modificare le condizioni del proprio credito e che sono quindi dissenzienti rispetto all’iniziativa di ristrutturazione del debito, dovranno essere pagati interamente entro 120 giorni dall’omologazione dell’accordo da parte del tribunale (se già scaduti) o dalle loro rispettive scadenze. Come deve essere concluso l’accordo di ristrutturazione del debito con i creditori e quale contenuto deve avere? La legge parla di stipula dell’accordo per cui è senz’altro necessario che la ristrutturazione del debito venga concordato per iscritto, attraverso o un’unica convenzione sottoscritta dal debitore e da tutti i creditori aderenti o singoli accordi separati anche non contestuali. È bene ricordare che molti tribunali, ai fini dell’omologazione, ritengono elemento essenziale l’autentica delle firme dei soggetti che aderiscono all’accordo di ristrutturazione del debito, con il che, se si vuole evitare che un intero e lungo lavoro di incontro, persuasione e convincimento vada in fumo per ragioni solo formali, è altamente consigliabile che gli accordi siano sottoscritti in presenza di un notaio per l’autentica delle firme e l’attribuire della data certa. In alternativa, sarà prudente quantomeno informarsi sull’orientamento predominante (anche se mai certo) del tribunale competente a omologare la ristrutturazione del debito. Il contenuto degli accordi con i creditori, come accennato, può essere il più diverso: può consistere in un pagamento a saldo e stralcio, in una rateizzazione del debito, in una modifica della scadenza del termine inizialmente previsto per adempiere, in una datio in solutum (ossia una prestazione in luogo del denaro), eccetera. E come già detto gli accordi possono avere contenuto diverso per ogni creditore. Gli accordi di ristrutturazione del debito possono poi essere corredati dalle clausole più varie, quali quelle risolutive, sospensive, di non opposizione, di accordo stragiudiziale anche in assenza di omologa, di recesso, di riservatezza… Cosa bisogna fare per presentare la domanda di omologazione al tribunale? La domanda deve essere corredata della seguente documentazione: accordo di ristrutturazione del debito;piano di risanamento;relazione del professionista. Dell’accordo di ristrutturazione del debito si è già detto, con la precisazione che ad esso devono essere allegati una relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa;l’elenco di titolari di diritti reali o personali su beni dell’impresa; un’attestazione del valore dei beni di proprietà dell’impresa. Il piano di risanamento consiste in un vero e proprio business plan con una dettagliata analisi e valutazione dei dati dell’impresa, delle cause della crisi, e dello stato di solvibilità e liquidità dell’impresa, unite all’esposizione del programma di intervento e risanamento e delle metodologie impiegate per redigere il piano ed effettuare calcoli e previsioni. Bisognerà esporre con cura le misure che l’impresa ritiene di poter adottare per risanare l’azienda e far così fronte alle obbligazioni che, seppur in forma ristrutturata, ha comunque assunto (ad es. continuazione diretta dell’attività imprenditoriale, dismissione di alcune attività, cessioni d’azienda, sostituzione con un nuovo consiglio di amministrazione, eccetera). La durata ideale di una ristrutturazione va dai tre ai cinque anni, rischiando di apparire poco credibile se di durata di molto inferiore o poco attendibile se di durata superiore. Il piano dovrà contenere anche gli obiettivi intermedi e infrannuali così che sia possibile monitorare l’andamento della ristrutturazione del debito in tempo reale. Il piano di risanamento deve anche attestare che i creditori che non aderiscono all’accordo saranno certamente pagati entro 120 giorni dalle scadenze sopra indicate, precisando quindi come l’impresa potrà far fronte a tali obbligazioni e cioè quali saranno le fonti di pagamento. Infine, fondamentale è che il piano sia corredato dalla relazione di un professionista, munito di determinati requisiti (es. iscrizione nel registro dei revisori), che dovrà attestare la veridicità dei dati aziendali inseriti nel piano e la sua attuabilità. La domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione del debito va depositata, insieme alla predetta documentazione – così si ritiene pur in mancanza di una normativa espressa sul punto – , presso il tribunale del luogo in cui ha sede l’impresa. La domanda deve essere sottoscritta dal debitore che avrà avuto mandato (i) dai soci in caso di società di persone o (ii) dal consiglio di amministrazione in caso di società di capitali, in seguito a una delibera assunta avanti a un notaio. Ritengo che, in caso di società di capitali, sia opportuno che il consiglio di amministrazione, prima di assumere una iniziativa di siffatta portata, chieda una delibera di approvazione e mandato anche alla compagine sociale. In seguito alla presentazione della domanda in tribunale, per il tramite di apposti modelli I2 o S2, si chiederà al registro delle imprese che iscriva l’iniziativa così che essa diventi di dominio pubblico anche ufficialmente. Secondo alcuni tribunali, invece, la pubblicazione va richiesta prima di presentare la domanda in tribunale: anche in questo caso è bene informarsi sulla prassi seguita nel tribunale di riferimento. Ricevuta la domanda di omologazione, cosa fa il tribunale? Il tribunale deve effettuare verifiche di natura formale sui requisiti di fallibilità dell’imprenditore e sulla completezza dei documenti depositati. Se nei trenta giorni dalla pubblicazione dell’accordo non sono state presentate opposizioni (ammissibili da parte dei creditori estranei che non ritengano esistere l’attuabilità della ristrutturazione o dei creditori aderenti in caso di ulteriori passività o inadempienze o ancora da qualunque interessato), il tribunale effettuerà una valutazione (non di merito) sull’attuabilità della ristrutturazione alla luce della sua logicità, coerenza ed esaustività tenendo conto del piano e della sua asseverazione. Un controllo di merito con un giudizio prognostico molto più approfondito verrà svolto dal tribunale in caso di opposizioni da parte di uno o più creditori. Chiarito il significato di ristrutturazione, è importante sapere che con essa si attivano importanti tutele per l’imprenditore (accesso a finanziamenti ponte, transazione fiscale e previdenziale, blocco di azioni cautelari ed esecutive, non applicabilità delle norme sull’obbligo di messa in liquidazione della società in caso di erosione del capitale…), ottenibili anche prima della pubblicazione nell’accordo di ristrutturazione nel registro delle imprese. L’istituto dunque è interessante, sicuramente utile e da prendere in considerazione in quanto di gran lunga meno devastante di un fallimento. Ma è allo stesso tempo molto delicato nella sua esecuzione. Nelle prossime settimane affronteremo questi aspetti, unitamente ad alcuni consigli pratici e alle conseguenze di un eventuale inadempimento dell’accordo omologato.
5 anni fa
Concordato preventivo: come far valere il proprio credito
Siamo giunti al secondo e ultimo appuntamento della guida pratica dedicata a come far valere il proprio credito verso le procedure concorsuali. Il precedente post ha avuto a oggetto il fallimento. Oggi parliamo di concordato preventivo e accordo di ristrutturazione dei debiti. Guida pratica – Parte II: il concordato preventivo Un altro tipo di comunicazione in presenza di debitori insolventi è quella che proviene da un commissario giudiziale che annuncia l’ammissione del debitore alla procedura di concordato preventivo. Si tratta di una procedura volta a gestire e organizzare l’impresa in crisi mediante la proposizione di un piano che ha l’obiettivo di saldare i creditori in percentuali significative e comunque in maniera più soddisfacente (e, generalmente, più rapida) di un fallimento. Qual è il contenuto della comunicazione del Commissario? La comunicazione del commissario viene trasmessa (a mezzo pec o a mezzo raccomandata) a tutti i creditori risultanti dalle scritture contabili e per legge deve contenere, in particolare: la data di convocazione dei creditori nel corso della quale voteranno il concordato preventivo;la proposta del debitore;il decreto di ammissione al concordato preventivo;l’invito a indicare un indirizzo pec al quale verranno inviate tutte le successive comunicazioni. Per prassi, peraltro, tale comunicazione contiene anche un invito alla precisazione del credito (corredato spesso di un modulo da compilare);la procura per l’adunanza dei creditori;un modulo per esprimere il proprio voto fuori dall’adunanza. La comunicazione dell’indirizzo pec è obbligatoria? A mio avviso, se il commissario ha già scritto all’indirizzo pec corretto, dovrebbe essere possibile ignorare l’invito a indicare la pec, già a conoscenza del Commissario: se infatti la prima pec è giunta regolarmente, a ragionare in modo diverso, si graverebbe il creditore di un inutile onere e il Commissario sarebbe destinatario di una gran mole di mail di conferma di un indirizzo pec già a sua conoscenza. Ogni variazione dell’indirizzo pec deve essere comunicata al commissario. Come si fa a indicare il proprio credito in un concordato preventivo? La legge non prevede nel concordato preventivo una fase di accertamento del passivo. Allegati alla comunicazione del Commissario si trovano generalmente sia l’indicazione del creditore e del relativo credito sia un modulo di “precisazione del credito”, con l’invito ad indicare il proprio credito compilando e reinviando il modulo e tutta la documentazione utile a giustificazione. Chi riceve la comunicazione, pertanto, dovrà innanzitutto verificare quale sia il credito e il rango che il Commissario ha individuato per lui: l’importo e il rango risultano corretti → a mio avviso non bisogna fare più nulla soprattutto se nella comunicazione viene chiarito che in mancanza di precisazione faranno fede le risultanze delle scritture contabili;l’importo o il rango non appaiono corretti → è bene che il creditore compili il modulo o comunque segnali al Commissario via pec il proprio credito, giustificandolo con tutti i documenti utili e che poi contatti il commissario al fine di conoscere la sua posizione. In occasione dell’adunanza dei creditori “il giudice delegato può ammettere in tutto o in parte i crediti contestati ai soli fini del voto e del calcolo delle maggioranze, senza che ciò pregiudichi le pronunzie definitive sulla sussistenza dei crediti stessi”. E siccome nel concordato preventivo non esiste una fase di accertamento dei crediti, i creditori non presi in considerazione nel piano o le cui pretese siano contestate in seguito alla precisazione dei crediti (prima o nel corso dell’adunanza dei creditori) hanno l’onere di attivarsi per l’accertamento delle proprie pretese mediante un giudizio ordinario che vedrà come controparte l’impresa in concordato preventivo in persona del suo commissario. Cosa si intende per convocazione dei creditori? L’ammissione alla procedura di concordato preventivo è la prima fase, nel corso della quale la proposta del debitore è sottoposta al vaglio del solo Tribunale. Nella seconda fase la decisione sulla fondatezza della proposta di concordato è affidata ai creditori che nel corso dell’adunanza possono esprimere considerazioni sul piano e poi votarlo. Come si vota il concordato preventivo? Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto ma, se il piano ha previsto una divisione dei creditori in base a diverse tipologie (es. strategici, chirografari, privilegiati…), tale maggioranza deve verificarsi nel maggior numero di classi. I creditori per i quali è previsto l’integrale pagamento (si tratta di solito dei creditori privilegiati) non possono votare a meno che non rinuncino al loro privilegio. È possibile esprimere il proprio voto fino a venti giorni dopo l’adunanza dei creditori (per la precisione, dalla chiusura del verbale relativo) a mezzo telegramma, fax, lettera o posta elettronica, volendo per il tramite del modulo spesso allegato alla comunicazione del Commissario. Parte III: i casi di concordato con riserva e accordi di ristrutturazione 1. Concordato con riserva Il concordato con riserva (detto anche concordato in bianco) è previsto all’art. 161 6° co. l.fall. secondo il quale l’imprenditore può presentare al tribunale un ricorso contenente la domanda di concordato preventivo o la proposta di ristrutturazione dei debiti,con la riserva di presentare il piano di concordato preventivo o l’accordo di ristrutturazione concluso con i creditori entro un termine (prorogabile) che gli concede il tribunale tra 60 e 120 giorni. Dalla data di pubblicazione di questo ricorso nel registro delle imprese nessun creditore può iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari: in altre parole, il debitore, ricorrendo al concordato con riserva,“avvisa” i suoi creditori che depositerà (a sua scelta) domanda di concordato o accordo di ristrutturazione entro il termine concesso dal tribunale e implicitamente comunica loro che fino alla scadenza del termine concesso essi non potranno “disturbarlo” con pignoramenti o azioni cautelari, lasciandolo così libero di pianificare il tentativo di recupero dell’impresa. I creditori che riceveranno dal debitore l’avviso di deposito del ricorso per concordato con riserva (o che ne scoprano l’esistenza dal registro delle imprese) possono quindi solo aspettare la scadenza del termine concesso dal tribunale, senza poter iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari. 2. Accordo di ristrutturazione dei debiti Se il creditore riceve una comunicazione da parte del suo debitore contenente una proposta di ristrutturazione del debito ai sensi dell’art. 182bis l.fall., significa che il debitore chiede ai propri creditori di rivedere le condizioni del credito, da un punto di vista numerico (ad esempio con una proposta di saldo e stralcio) o temporale (ad esempio una rateizzazione o una dilazione di pagamento). È quindi necessario leggere con attenzione la comunicazione così da valutare quanto la proposta formulata sia conveniente, tenendo conto che: il piano di ristrutturazione sarà omologato dal tribunale e quindi vincolante per i creditori che hanno accettato la proposta purché la ristrutturazione riguardi almeno il 60 per cento del debito complessivo;i creditori che non aderiscono alla proposta, qualora venga omologata la ristrutturazione, dovranno essere pagati integralmente;la mancata riuscita di una ristrutturazione può determinare il tentativo dell’imprenditore di iniziare la via del concordato preventivo o la decisione di chiedere il proprio fallimento. In conclusione, ricevuta una comunicazione che annuncia l’apertura di una procedura concorsuale a carico di un proprio debitore, è bene capire subito di quale procedura si tratti, così da sapere ancora prima di leggere quali siano le informazioni più importanti da conoscere per attivarsi in tempo nell’esercizio dei propri diritti. Questo articolo è il risultato di un’opinione dell’autrice e non può essere interpretato in alcun modo come una consulenza legale che può essere fornita solo alla luce del singolo e specifico caso. Il presente articolo prende in considerazione la normativa così come modificata e integrata dal D.L. 83/2015 convertito con modificazioni dalla L. 132/2015.
5 anni fa
L’azione di responsabilità e gli amministratori non delegati
Nel precedente articolo “Fallimento: l’azione di responsabilità contro gli amministratori”, ho affrontato il tema, da un punto di vista generale, dell’azione di responsabilità promossa dal fallimento o dall’amministrazione straordinaria verso gli ex-amministratori, soffermandomi sui seguenti aspetti: cosa è l’azione di responsabilità;cosa deve dimostrare il curatore fallimentare;come deve reagire l’amministratore. In questo post, intendo approfondire la responsabilità degli amministratori non delegati. “NON NE SAPEVO NULLA”: DIFESA INUTILE Convenuti in un’azione di responsabilità, accade che gli amministratori privi di deleghe ritengano di poter difendere la loro posizione invocando una radicale estraneità alla gestione operata dagli amministratori delegati e quindi una non conoscenza delle azioni poste in essere da questi ultimi sul presupposto di non possedere neppure le competenze di carattere gestionale, contabile e finanziario che avrebbero reso possibile una partecipazione consapevole e efficace. Questa, oltre a non essere una linea di difesa utile, rischia di diventare addirittura controproducente, rappresentando in realtà un’ammissione di colpevolezza e negligenza per non aver svolto adeguatamente il proprio incarico. Ignorantia non excusat: né della legge né della gestione di una società. Ed infatti, l’art. 2392 c.c. prescrive, da una parte, che gli amministratori “devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori”. Ma dall’altra parte, il medesimo articolo, al secondo comma, chiarisce che “in ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'art. 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose”. Tale articolo va quindi letto in combinato disposto con l’art. 2381 c.c. secondo il quale “il consiglio di amministrazione (…) sulla base delle informazioni ricevute valuta l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione”. Si capisce quindi che il legislatore, lungi dall’attribuire agli amministratori non delegati il ruolo di passive comparse, affida ad essi il potere-dovere di esercitare un controllo, una supervisione di quanto gli amministratori che potremmo definire operativi pongono in essere: a tale dovere si aggiungono poi quelli di conservazione del patrimonio, corretta tenuta delle scritture contabili e corretta redazione del bilancio. LE RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI NON DELEGATI Conseguentemente, se è sbagliato (e deve essere immediatamente contestato) che in un’azione di responsabilità vengano confuse le posizioni di tutti gli amministratori nel tentativo di travolgere i non delegati mediante la descrizione delle condotte riconducibili ai delegati, è altrettanto sbagliato (da parte di un mero consigliere) non evidenziare il monitoraggio che si è (auspicabilmente) posto in essere per controllare e giudicare la gestione che altri hanno effettuato. A questo proposito, è utile ricordare che con la riforma del diritto societario sono emerse alcune importanti novità quali: una diversa specificazione del grado di diligenza esigibile dagli amministratori, con l’abbandono del riferimento alla diligenza del mandatario e l’assunzione di quella richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze;la delimitazione della c.d. responsabilità in vigilando, con la sostituzione dell’obbligo di vigilare sull’andamento della gestione con quelle di informazione di cui all’art. 2381 c.c.: i non delegati valutano la gestione sulla base delle informazioni ricevute. In altre parole, effetto della delega di funzioni è deconcentrare le posizioni di responsabilità, con la conseguenza che diventa indispensabile, in capo a chi fa valere una qualche negligenza in capo ai consiglieri, distinguere e chiarire quali condotte dannose vengono imputate ai delegati e quali ai deleganti. La responsabilità degli amministratori non delegati, anteriormente alla riforma, postulava un costante monitoraggio dell’operato dei delegati così che si rasentava quasi la responsabilità oggettiva: in seguito alla riforma, all’obbligo di agire informati e fare quanto possibile per impedire il compimento di fatti pregiudizievoli di cui i non delegati siano a conoscenza (o ridurne o attenuarne le conseguenze dannose) corrisponde quindi la necessità che l’evento dannoso sia in sé conoscibile. Pertanto, l’individuazione della condotta dannosa posta in essere da un amministratore delegato deve emergere indiscutibilmente e in evidente contrasto con le informazioni fornite ai non delegati, sulla base di indizi chiari e anomali. E in presenza di fatti anomali e indici preoccupanti scatta l’obbligo di attivazione degli amministratori non delegati con richieste di chiarimenti e con atti ispettivi individuali, in quanto è evidente che i consiglieri non delegati possono svolgere opportunamente la loro attività valutativa in tanto in quanto siano fornite loro (ovvero siano in grado di ottenere) le informazioni necessarie a tal fine. A questo proposito, per individuare il grado di diligenza richiesto, bisogna far riferimento al secondo comma dell’art. 1176 c.c. con il che la diligenza deve essere valutata con riguardo alla natura dell’attività esercitata e – quindi – si deve tenere conto nel misurare la diligenza dell’operato degli amministratori non delegati della eventuale complessità dell’incarico, delle particolari conoscenze richieste e dei mezzi e risorse disponibili per lo svolgimento dell’incarico medesimo. È poi pacifico che la mancanza di perizia in contabilità e finanza non è di per sé prova della mancanza di diligenza soprattutto in presenza di elementi che inducano nel non delegato il plausibile convincimento che l’operato del delegato è diligente e volto alla tutela della società. E del resto, se in nome di una cultura del sospetto ogni consigliere si sentisse tenuto a continue verifiche e richieste di chiarimenti sulle notizie e i dati ricevuti, si graverebbe di eccessivi oneri l’attività amministrativa (sia dei delegati che dei meri consiglieri). Ricordiamo che in via generale sussiste un principio di “affidamento” rispetto a tali informazioni che attenua la responsabilità dell’amministratore non delegato anche nell’ipotesi in cui si rivelino successivamente false o inesatte. E tale affidamento viene meno qualora sussistano gravi ragioni o indizi per dubitare della plausibilità delle informazioni ricevute. In presenza di dati preoccupanti e di fronte alla sensazione di una radicale inerzia da parte degli amministratori delegati, il mero consigliere – eventualmente per il tramite di un consulente personale esperto della materia – potrà (e dovrà, nel rispetto delle proprie funzioni) chiedere chiarimenti, attivarsi in ogni modo e assumere ogni iniziativa per effettuare le verifiche che ritiene necessarie e procedere a eventuali annotazioni e segnalazioni scritte. CONCLUSIONI Così come l’intervenuto dissesto della società non è di per sé prova di una responsabilità degli amministratori delegati, a maggior ragione non lo è per gli amministratori non delegati. Questi ultimi potranno – in giudizio – (tentare di) dimostrare l’idoneità, la sufficienza e l’efficacia dei sistemi informativi e di organizzazione della società nonché la ragionevolezza, diligenza e professionalità delle decisioni assunte.
6 anni fa
Fallimento: l’azione di responsabilità contro gli amministratori
Cosa è l’azione di responsabilità? In caso di fallimento o amministrazione straordinaria, gli ex-amministratori, siano essi delegati o meno, sono molto spesso esposti alla cosiddetta azione di responsabilità da parte del Curatore (o del commissario straordinario), nell’interesse dei creditori, per non aver gestito adeguatamente la società e averla invece condotta all’insolvenza. Tralasciando i casi i cui la colpa degli amministratori sia evidente (ad esempio per distrazione volontaria di capitali o beni a favore di interessi personali), una procedura concorsuale spesso muove agli amministratori l’accusa di aver ritardato la messa in liquidazione e la successiva dichiarazione di fallimento della società, avendone quindi aggravato il dissesto. In altre parole, gli amministratori sono considerati responsabili per il semplice fatto di aver proseguito la gestione della società e non aver invece assunto i provvedimenti richiesti dalla legge in caso di crisi d’impresa (ad esempio la messa in liquidazione in mancanza di una ricapitalizzazione allorquando il capitale sia stato eroso al di sotto del minimo legale). Cosa deve dimostrare il Curatore fallimentare? Il fallimento fonda le proprie accuse su una personale rielaborazione (cosiddetta “riclassificazione”) dei bilanci della società fallita, mettendo in discussione i criteri con i quali sono state individuate dall’organo gestorio determinate voci di bilancio (dell’attivo o del passivo) e individuando al loro posto altri valori (ritenuti più corrispondenti a realtà): in seguito a tale ricostruzione il capitale (che dai bilanci sociali appare eroso magari poco prima della dichiarazione di fallimento o addirittura non appare eroso affatto) risulta ridotto al di sotto del minimo legale magari già alcuni anni prima della dichiarazione di fallimento. Il curatore tenta così di dimostrare che gli amministratori avrebbero dovuto attivarsi per la messa in liquidazione (e magari la richiesta di fallimento) molto tempo prima. Tale riclassificazione comporta che anche le poste di bilancio in occasione della dichiarazione di fallimento diano risultati peggiori rispetto a quanto appariva dalla situazione patrimoniale redatta dagli amministratori: in questo modo il fallimento fornisce (o tenta di fornire) anche la dimostrazione che l’aver proseguito la gestione, anziché giovare al patrimonio sociale, ha aggravato la perdita causando un danno alla società che gli organi sociali sono chiamati a risarcire. In questo contesto non deve sfuggire il fatto che alla procedura concorsuale è imposto un ben preciso onere della prova: non è infrequente, infatti, che venga intentata azione di responsabilità contro gli amministratori nella quale la procedura trascuri da una parte di delineare con assoluta precisione e in maniera circostanziata le condotte censurabili che imputa all’organo gestorio e dall’altra di documentare con una perizia puntuale e attendibile i dati contabili che – a suo dire – sarebbero oggetto di riclassificazione. Il fallimento deve invece indicare, rigorosamente, in quali inadempimenti “qualificati” (ossia idoneo a produrre il danno) è incorso il consiglio di amministrazione, quale sia il danno (nel suo preciso ammontare) che assume aver subito la società e quale sia il nesso causale tra tali inadempimenti e il danno, ossia deve dimostrare come tali inadempimenti rappresentino la ragione, la causa efficiente del pregiudizio subito dalla società. Una procedura concorsuale dovrà quindi indicare chiaramente e documentare quali condotte degli amministratori ritiene censurabili e causalmente idonee ad aver prodotto il tracollo della società. Se si tratta, ad esempio, di aver appostato in maniera inadeguata alcune voci di bilancio (condotta che ha quindi consentito illegittimamente di non considerare ancora eroso il capitale al di sotto del minimo legale), dovrà individuarle con precisione e fornire una perizia argomentata sulle ragioni a fondamento delle sue valutazioni contabili difformi da quelle degli amministratori. Tale difformità quasi certamente è resa possibile dal fatto che – come noto – la quantificazione di alcune voci di bilancio, pur nel rispetto delle regole di prudenza e veridicità, può prestarsi a diverse valutazioni a seconda, ad esempio, che ci si ponga in un’ottica conservativa e liquidatoria o in un’ottica di prosecuzione dell’attività d’impresa. Non può pertanto ritenersi consentito porsi nella facile posizione del senno del poi, e cioè in un’ottica squisitamente fallimentare. E’ evidente ad esempio che, in un’ottica di prosecuzione dell’attività, il magazzino ha un suo valore, mentre in un’ottica fallimentare gli stessi beni che lo compongono vedono crollare il proprio valore; allo stesso modo nel primo caso determinati crediti possono apparire ancora esigibili (seppur magari con tempi lunghi) e nel secondo del tutto persi. E conclusioni contabili ancora diverse potrebbero essere assunte nell’ipotesi in cui gli amministratori si siano attivati, con la massima trasparenza e nella consapevolezza delle difficoltà economiche e finanziarie della società, per porre in essere operazioni sensate e coerenti – seppur non riuscite – di ristrutturazione societaria e riallocazione degli assets e del know how, così da (tentare di) traghettare la società fuori dalla crisi. Come deve reagire l’amministratore? Per quanto gli argomenti portati da un fallimento a riprova di una gestione descritta come dissennata a fondamento dell'azione di responsabilità siano spesso suggestivi e dirompenti, è fondamentale analizzare con pazienza e precisione il castello accusatorio e gli inadempimenti allegati dalla procedura concorsuale che a volte sono molto ben argomentati ma altre volte vengono esposti in modo sommario nella errata convinzione che sulla procedura non gravi un vero onere probatorio, quasi che il fallimento di per sé sia prova oggettiva della responsabilità degli amministratori. Una difesa puntuale e competente, supportata dal fondamentale ausilio di un esperto contabile, consentirà di provare (e magari riuscire) a smontare l’impianto avversario dimostrando al contrario come sia stata posta in essere una gestione invece oculata e prudente, mai illegale e illegittima, svolta con l’ausilio degli strumenti che la legge mette a disposizione e con la volontà di fare tutto il possibile per salvaguardare il patrimonio aziendale e, in definitiva, i creditori e i dipendenti.