5 anni fa
L’azione di responsabilità e gli amministratori non delegati
Nel precedente articolo “Fallimento: l’azione di responsabilità contro gli amministratori”, ho affrontato il tema, da un punto di vista generale, dell’azione di responsabilità promossa dal fallimento o dall’amministrazione straordinaria verso gli ex-amministratori, soffermandomi sui seguenti aspetti: cosa è l’azione di responsabilità;cosa deve dimostrare il curatore fallimentare;come deve reagire l’amministratore. In questo post, intendo approfondire la responsabilità degli amministratori non delegati. “NON NE SAPEVO NULLA”: DIFESA INUTILE Convenuti in un’azione di responsabilità, accade che gli amministratori privi di deleghe ritengano di poter difendere la loro posizione invocando una radicale estraneità alla gestione operata dagli amministratori delegati e quindi una non conoscenza delle azioni poste in essere da questi ultimi sul presupposto di non possedere neppure le competenze di carattere gestionale, contabile e finanziario che avrebbero reso possibile una partecipazione consapevole e efficace. Questa, oltre a non essere una linea di difesa utile, rischia di diventare addirittura controproducente, rappresentando in realtà un’ammissione di colpevolezza e negligenza per non aver svolto adeguatamente il proprio incarico. Ignorantia non excusat: né della legge né della gestione di una società. Ed infatti, l’art. 2392 c.c. prescrive, da una parte, che gli amministratori “devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori”. Ma dall’altra parte, il medesimo articolo, al secondo comma, chiarisce che “in ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'art. 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose”. Tale articolo va quindi letto in combinato disposto con l’art. 2381 c.c. secondo il quale “il consiglio di amministrazione (…) sulla base delle informazioni ricevute valuta l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione”. Si capisce quindi che il legislatore, lungi dall’attribuire agli amministratori non delegati il ruolo di passive comparse, affida ad essi il potere-dovere di esercitare un controllo, una supervisione di quanto gli amministratori che potremmo definire operativi pongono in essere: a tale dovere si aggiungono poi quelli di conservazione del patrimonio, corretta tenuta delle scritture contabili e corretta redazione del bilancio. LE RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI NON DELEGATI Conseguentemente, se è sbagliato (e deve essere immediatamente contestato) che in un’azione di responsabilità vengano confuse le posizioni di tutti gli amministratori nel tentativo di travolgere i non delegati mediante la descrizione delle condotte riconducibili ai delegati, è altrettanto sbagliato (da parte di un mero consigliere) non evidenziare il monitoraggio che si è (auspicabilmente) posto in essere per controllare e giudicare la gestione che altri hanno effettuato. A questo proposito, è utile ricordare che con la riforma del diritto societario sono emerse alcune importanti novità quali: una diversa specificazione del grado di diligenza esigibile dagli amministratori, con l’abbandono del riferimento alla diligenza del mandatario e l’assunzione di quella richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze;la delimitazione della c.d. responsabilità in vigilando, con la sostituzione dell’obbligo di vigilare sull’andamento della gestione con quelle di informazione di cui all’art. 2381 c.c.: i non delegati valutano la gestione sulla base delle informazioni ricevute. In altre parole, effetto della delega di funzioni è deconcentrare le posizioni di responsabilità, con la conseguenza che diventa indispensabile, in capo a chi fa valere una qualche negligenza in capo ai consiglieri, distinguere e chiarire quali condotte dannose vengono imputate ai delegati e quali ai deleganti. La responsabilità degli amministratori non delegati, anteriormente alla riforma, postulava un costante monitoraggio dell’operato dei delegati così che si rasentava quasi la responsabilità oggettiva: in seguito alla riforma, all’obbligo di agire informati e fare quanto possibile per impedire il compimento di fatti pregiudizievoli di cui i non delegati siano a conoscenza (o ridurne o attenuarne le conseguenze dannose) corrisponde quindi la necessità che l’evento dannoso sia in sé conoscibile. Pertanto, l’individuazione della condotta dannosa posta in essere da un amministratore delegato deve emergere indiscutibilmente e in evidente contrasto con le informazioni fornite ai non delegati, sulla base di indizi chiari e anomali. E in presenza di fatti anomali e indici preoccupanti scatta l’obbligo di attivazione degli amministratori non delegati con richieste di chiarimenti e con atti ispettivi individuali, in quanto è evidente che i consiglieri non delegati possono svolgere opportunamente la loro attività valutativa in tanto in quanto siano fornite loro (ovvero siano in grado di ottenere) le informazioni necessarie a tal fine. A questo proposito, per individuare il grado di diligenza richiesto, bisogna far riferimento al secondo comma dell’art. 1176 c.c. con il che la diligenza deve essere valutata con riguardo alla natura dell’attività esercitata e – quindi – si deve tenere conto nel misurare la diligenza dell’operato degli amministratori non delegati della eventuale complessità dell’incarico, delle particolari conoscenze richieste e dei mezzi e risorse disponibili per lo svolgimento dell’incarico medesimo. È poi pacifico che la mancanza di perizia in contabilità e finanza non è di per sé prova della mancanza di diligenza soprattutto in presenza di elementi che inducano nel non delegato il plausibile convincimento che l’operato del delegato è diligente e volto alla tutela della società. E del resto, se in nome di una cultura del sospetto ogni consigliere si sentisse tenuto a continue verifiche e richieste di chiarimenti sulle notizie e i dati ricevuti, si graverebbe di eccessivi oneri l’attività amministrativa (sia dei delegati che dei meri consiglieri). Ricordiamo che in via generale sussiste un principio di “affidamento” rispetto a tali informazioni che attenua la responsabilità dell’amministratore non delegato anche nell’ipotesi in cui si rivelino successivamente false o inesatte. E tale affidamento viene meno qualora sussistano gravi ragioni o indizi per dubitare della plausibilità delle informazioni ricevute. In presenza di dati preoccupanti e di fronte alla sensazione di una radicale inerzia da parte degli amministratori delegati, il mero consigliere – eventualmente per il tramite di un consulente personale esperto della materia – potrà (e dovrà, nel rispetto delle proprie funzioni) chiedere chiarimenti, attivarsi in ogni modo e assumere ogni iniziativa per effettuare le verifiche che ritiene necessarie e procedere a eventuali annotazioni e segnalazioni scritte. CONCLUSIONI Così come l’intervenuto dissesto della società non è di per sé prova di una responsabilità degli amministratori delegati, a maggior ragione non lo è per gli amministratori non delegati. Questi ultimi potranno – in giudizio – (tentare di) dimostrare l’idoneità, la sufficienza e l’efficacia dei sistemi informativi e di organizzazione della società nonché la ragionevolezza, diligenza e professionalità delle decisioni assunte.
6 anni fa
Fallimento: l’azione di responsabilità contro gli amministratori
Cosa è l’azione di responsabilità? In caso di fallimento o amministrazione straordinaria, gli ex-amministratori, siano essi delegati o meno, sono molto spesso esposti alla cosiddetta azione di responsabilità da parte del Curatore (o del commissario straordinario), nell’interesse dei creditori, per non aver gestito adeguatamente la società e averla invece condotta all’insolvenza. Tralasciando i casi i cui la colpa degli amministratori sia evidente (ad esempio per distrazione volontaria di capitali o beni a favore di interessi personali), una procedura concorsuale spesso muove agli amministratori l’accusa di aver ritardato la messa in liquidazione e la successiva dichiarazione di fallimento della società, avendone quindi aggravato il dissesto. In altre parole, gli amministratori sono considerati responsabili per il semplice fatto di aver proseguito la gestione della società e non aver invece assunto i provvedimenti richiesti dalla legge in caso di crisi d’impresa (ad esempio la messa in liquidazione in mancanza di una ricapitalizzazione allorquando il capitale sia stato eroso al di sotto del minimo legale). Cosa deve dimostrare il Curatore fallimentare? Il fallimento fonda le proprie accuse su una personale rielaborazione (cosiddetta “riclassificazione”) dei bilanci della società fallita, mettendo in discussione i criteri con i quali sono state individuate dall’organo gestorio determinate voci di bilancio (dell’attivo o del passivo) e individuando al loro posto altri valori (ritenuti più corrispondenti a realtà): in seguito a tale ricostruzione il capitale (che dai bilanci sociali appare eroso magari poco prima della dichiarazione di fallimento o addirittura non appare eroso affatto) risulta ridotto al di sotto del minimo legale magari già alcuni anni prima della dichiarazione di fallimento. Il curatore tenta così di dimostrare che gli amministratori avrebbero dovuto attivarsi per la messa in liquidazione (e magari la richiesta di fallimento) molto tempo prima. Tale riclassificazione comporta che anche le poste di bilancio in occasione della dichiarazione di fallimento diano risultati peggiori rispetto a quanto appariva dalla situazione patrimoniale redatta dagli amministratori: in questo modo il fallimento fornisce (o tenta di fornire) anche la dimostrazione che l’aver proseguito la gestione, anziché giovare al patrimonio sociale, ha aggravato la perdita causando un danno alla società che gli organi sociali sono chiamati a risarcire. In questo contesto non deve sfuggire il fatto che alla procedura concorsuale è imposto un ben preciso onere della prova: non è infrequente, infatti, che venga intentata azione di responsabilità contro gli amministratori nella quale la procedura trascuri da una parte di delineare con assoluta precisione e in maniera circostanziata le condotte censurabili che imputa all’organo gestorio e dall’altra di documentare con una perizia puntuale e attendibile i dati contabili che – a suo dire – sarebbero oggetto di riclassificazione. Il fallimento deve invece indicare, rigorosamente, in quali inadempimenti “qualificati” (ossia idoneo a produrre il danno) è incorso il consiglio di amministrazione, quale sia il danno (nel suo preciso ammontare) che assume aver subito la società e quale sia il nesso causale tra tali inadempimenti e il danno, ossia deve dimostrare come tali inadempimenti rappresentino la ragione, la causa efficiente del pregiudizio subito dalla società. Una procedura concorsuale dovrà quindi indicare chiaramente e documentare quali condotte degli amministratori ritiene censurabili e causalmente idonee ad aver prodotto il tracollo della società. Se si tratta, ad esempio, di aver appostato in maniera inadeguata alcune voci di bilancio (condotta che ha quindi consentito illegittimamente di non considerare ancora eroso il capitale al di sotto del minimo legale), dovrà individuarle con precisione e fornire una perizia argomentata sulle ragioni a fondamento delle sue valutazioni contabili difformi da quelle degli amministratori. Tale difformità quasi certamente è resa possibile dal fatto che – come noto – la quantificazione di alcune voci di bilancio, pur nel rispetto delle regole di prudenza e veridicità, può prestarsi a diverse valutazioni a seconda, ad esempio, che ci si ponga in un’ottica conservativa e liquidatoria o in un’ottica di prosecuzione dell’attività d’impresa. Non può pertanto ritenersi consentito porsi nella facile posizione del senno del poi, e cioè in un’ottica squisitamente fallimentare. E’ evidente ad esempio che, in un’ottica di prosecuzione dell’attività, il magazzino ha un suo valore, mentre in un’ottica fallimentare gli stessi beni che lo compongono vedono crollare il proprio valore; allo stesso modo nel primo caso determinati crediti possono apparire ancora esigibili (seppur magari con tempi lunghi) e nel secondo del tutto persi. E conclusioni contabili ancora diverse potrebbero essere assunte nell’ipotesi in cui gli amministratori si siano attivati, con la massima trasparenza e nella consapevolezza delle difficoltà economiche e finanziarie della società, per porre in essere operazioni sensate e coerenti – seppur non riuscite – di ristrutturazione societaria e riallocazione degli assets e del know how, così da (tentare di) traghettare la società fuori dalla crisi. Come deve reagire l’amministratore? Per quanto gli argomenti portati da un fallimento a riprova di una gestione descritta come dissennata a fondamento dell'azione di responsabilità siano spesso suggestivi e dirompenti, è fondamentale analizzare con pazienza e precisione il castello accusatorio e gli inadempimenti allegati dalla procedura concorsuale che a volte sono molto ben argomentati ma altre volte vengono esposti in modo sommario nella errata convinzione che sulla procedura non gravi un vero onere probatorio, quasi che il fallimento di per sé sia prova oggettiva della responsabilità degli amministratori. Una difesa puntuale e competente, supportata dal fondamentale ausilio di un esperto contabile, consentirà di provare (e magari riuscire) a smontare l’impianto avversario dimostrando al contrario come sia stata posta in essere una gestione invece oculata e prudente, mai illegale e illegittima, svolta con l’ausilio degli strumenti che la legge mette a disposizione e con la volontà di fare tutto il possibile per salvaguardare il patrimonio aziendale e, in definitiva, i creditori e i dipendenti.