L’azione di responsabilità e gli amministratori non delegati

L’azione di responsabilità e gli amministratori non delegati

Nel precedente articolo “Fallimento: l’azione di responsabilità contro gli amministratori”, ho affrontato il tema, da un punto di vista generale, dell’azione di responsabilità promossa dal fallimento o dall’amministrazione straordinaria verso gli ex-amministratori, soffermandomi sui seguenti aspetti:

  • cosa è l’azione di responsabilità;
  • cosa deve dimostrare il curatore fallimentare;
  • come deve reagire l’amministratore.

In questo post, intendo approfondire la responsabilità degli amministratori non delegati.

“NON NE SAPEVO NULLA”: DIFESA INUTILE

Convenuti in un’azione di responsabilità, accade che gli amministratori privi di deleghe ritengano di poter difendere la loro posizione invocando una radicale estraneità alla gestione operata dagli amministratori delegati e quindi una non conoscenza delle azioni poste in essere da questi ultimi sul presupposto di non possedere neppure le competenze di carattere gestionale, contabile e finanziario che avrebbero reso possibile una partecipazione consapevole e efficace.

Questa, oltre a non essere una linea di difesa utile, rischia di diventare addirittura controproducente, rappresentando in realtà un’ammissione di colpevolezza e negligenza per non aver svolto adeguatamente il proprio incarico.

Ignorantia non excusat: né della legge né della gestione di una società.

Ed infatti, l’art. 2392 c.c. prescrive, da una parte, che gli amministratori “devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori”. Ma dall’altra parte, il medesimo articolo, al secondo comma, chiarisce che “in ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell’art. 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose”.

Tale articolo va quindi letto in combinato disposto con l’art. 2381 c.c. secondo il quale “il consiglio di amministrazione (…) sulla base delle informazioni ricevute valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione”.

Si capisce quindi che il legislatore, lungi dall’attribuire agli amministratori non delegati il ruolo di passive comparse, affida ad essi il potere-dovere di esercitare un controllo, una supervisione di quanto gli amministratori che potremmo definire operativi pongono in essere: a tale dovere si aggiungono poi quelli di conservazione del patrimonio, corretta tenuta delle scritture contabili e corretta redazione del bilancio.

LE RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI NON DELEGATI

Conseguentemente, se è sbagliato (e deve essere immediatamente contestato) che in un’azione di responsabilità vengano confuse le posizioni di tutti gli amministratori nel tentativo di travolgere i non delegati mediante la descrizione delle condotte riconducibili ai delegati, è altrettanto sbagliato (da parte di un mero consigliere) non evidenziare il monitoraggio che si è (auspicabilmente) posto in essere per controllare e giudicare la gestione che altri hanno effettuato.

A questo proposito, è utile ricordare che con la riforma del diritto societario sono emerse alcune importanti novità quali:

  • una diversa specificazione del grado di diligenza esigibile dagli amministratori, con l’abbandono del riferimento alla diligenza del mandatario e l’assunzione di quella richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze;
  • la delimitazione della c.d. responsabilità in vigilando, con la sostituzione dell’obbligo di vigilare sull’andamento della gestione con quelle di informazione di cui all’art. 2381 c.c.: i non delegati valutano la gestione sulla base delle informazioni ricevute.

In altre parole, effetto della delega di funzioni è deconcentrare le posizioni di responsabilità, con la conseguenza che diventa indispensabile, in capo a chi fa valere una qualche negligenza in capo ai consiglieri, distinguere e chiarire quali condotte dannose vengono imputate ai delegati e quali ai deleganti.

La responsabilità degli amministratori non delegati, anteriormente alla riforma, postulava un costante monitoraggio dell’operato dei delegati così che si rasentava quasi la responsabilità oggettiva: in seguito alla riforma, all’obbligo di agire informati e fare quanto possibile per impedire il compimento di fatti pregiudizievoli di cui i non delegati siano a conoscenza (o ridurne o attenuarne le conseguenze dannose) corrisponde quindi la necessità che l’evento dannoso sia in sé conoscibile.

Pertanto, l’individuazione della condotta dannosa posta in essere da un amministratore delegato deve emergere indiscutibilmente e in evidente contrasto con le informazioni fornite ai non delegati, sulla base di indizi chiari e anomali. E in presenza di fatti anomali e indici preoccupanti scatta l’obbligo di attivazione degli amministratori non delegati con richieste di chiarimenti e con atti ispettivi individuali, in quanto è evidente che i consiglieri non delegati possono svolgere opportunamente la loro attività valutativa in tanto in quanto siano fornite loro (ovvero siano in grado di ottenere) le informazioni necessarie a tal fine.

A questo proposito, per individuare il grado di diligenza richiesto, bisogna far riferimento al secondo comma dell’art. 1176 c.c. con il che la diligenza deve essere valutata con riguardo alla natura dell’attività esercitata e – quindi – si deve tenere conto nel misurare la diligenza dell’operato degli amministratori non delegati della eventuale complessità dell’incarico, delle particolari conoscenze richieste e dei mezzi e risorse disponibili per lo svolgimento dell’incarico medesimo.

È poi pacifico che la mancanza di perizia in contabilità e finanza non è di per sé prova della mancanza di diligenza soprattutto in presenza di elementi che inducano nel non delegato il plausibile convincimento che l’operato del delegato è diligente e volto alla tutela della società. E del resto, se in nome di una cultura del sospetto ogni consigliere si sentisse tenuto a continue verifiche e richieste di chiarimenti sulle notizie e i dati ricevuti, si graverebbe di eccessivi oneri l’attività amministrativa (sia dei delegati che dei meri consiglieri). Ricordiamo che in via generale sussiste un principio di “affidamento” rispetto a tali informazioni che attenua la responsabilità dell’amministratore non delegato anche nell’ipotesi in cui si rivelino successivamente false o inesatte.

E tale affidamento viene meno qualora sussistano gravi ragioni o indizi per dubitare della plausibilità delle informazioni ricevute. In presenza di dati preoccupanti e di fronte alla sensazione di una radicale inerzia da parte degli amministratori delegati, il mero consigliere – eventualmente per il tramite di un consulente personale esperto della materia – potrà (e dovrà, nel rispetto delle proprie funzioni) chiedere chiarimenti, attivarsi in ogni modo e assumere ogni iniziativa per effettuare le verifiche che ritiene necessarie e procedere a eventuali annotazioni e segnalazioni scritte.

CONCLUSIONI

Così come l’intervenuto dissesto della società non è di per sé prova di una responsabilità degli amministratori delegati, a maggior ragione non lo è per gli amministratori non delegati.

Questi ultimi potranno – in giudizio – (tentare di) dimostrare l’idoneità, la sufficienza e l’efficacia dei sistemi informativi e di organizzazione della società nonché la ragionevolezza, diligenza e professionalità delle decisioni assunte.

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